Po 41. členu ZKP lahko stranka zahteva izločitev sodnika višjega sodišča le do začetka seje senata. Po 378. členu ZKP, ki je uvrščen med določbe, ki urejajo postopek s pritožbo, pa sodišče o seji senata obvesti med drugim vse stranke in zagovornike, če kateri izmed njih zahteva, naj bo o tem obveščen, ali če predsednik senata oziroma senat ocenita, da je njihova navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari.
Če nobeden izmed navedenih pogojev ni izpolnjen, pritožnik ni obveščen niti o sestavi senata niti o datumu njegove seje. Vendar pa mora tudi v takem primeru pritožnik še pred sejo senata zahtevati izločitev posameznega sodnika, za katerega meni, da so pri njem podane okoliščine, zaradi katerih naj bi bila podana zakonska podlaga za njegovo izključitev.
Ko niso izpolnjeni pogoji iz 378. člena ZKP in ne gre za odločanje na obravnavi, zakon po navedbi ustavnega sodišča ne vsebuje določbe, ki bi nedvoumno določala način, kako se lahko stranka seznani s poimensko sestavo senata, ki bo odločal o pritožbi, hkrati pa stranko "prekludira pri uveljavljanju pravice zahtevati izločitev sodnika, če tega ne stori pred izvedbo seje senata".
Po ugotovitvi ustavnega sodišča zato zakonska ureditev pritožnikom v kazenskih zadevah ne zagotavlja učinkovitega uresničevanja pravice do nepristranskega sodnika iz 23. člena ustave in je z njo v neskladju. ZKP bi namreč moral nedvoumno opredeliti možnost pravočasne seznanitve stranke s tem, kateri sodniki odločajo o njenih pravnih sredstvih.
"Protiustavno je to, da zakon ne vsebuje pravila, ki bi bodisi zavezoval sodišče bodisi stranki nalagal breme ustreznega ravnanja zaradi predhodne seznanitve s poimensko sestavo senata, da bi se prekluzija lahko uveljavila. Gre za primer, ko zakon nečesa, kar je ustavnopravno nujno treba urediti, ne ureja," je v odločbi zapisalo ustavno sodišče.
Protiustavnost je ustavno sodišče umestilo v 41. člen ZKP, ker iz njega izhaja prekluzija pri uveljavljanju pravice. Zakonodajalec pa ima proste roke, kam bo umestil odpravo ugotovljene protiustavnosti. Do odprave protiustavnosti mora sodišče pred odločitvijo o pritožbi na zahtevo osebe iz 378. člena ZKP to osebo obvestiti o poimenski sestavi senata, ki bo odločal o pritožbi.
Ustavno pritožbo je sicer vložil pritožnik, ki je bil pravnomočno obsojen storitve kaznivega dejanja napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic. Pritožnik je zatrdil, da je šele po prejetju sodbe višjega sodišča videl, da je njegovo pritožbo obravnavala sodnica, glede katere naj bi se porajal dvom o njeni nepristranskosti.
Ljubljana, 15. aprila (STA)
